2016年7月12日下午，北京市劳动法和社会保障法学会在亮马河大厦召开了“认定违法解除及恢复劳动关系的原则与标准”专题研讨会，共有来自司法实务界、高校、企业和工会的20多人参加此次研讨会。与会人员围绕议题展开深入研讨，纪要如下：

一、关于《劳动合同法》的立法目的

　　劳动关系因为劳动者与用人单位之间的不平等，使得其不同于传统私法形式平等的价值理念，而需要以干预的手段来保障劳动者权益，以实现实质平等，因此，《劳动合同法》第1条确立倾斜保护劳动者的立法目的与劳动关系的构造相符合的，并且此种倾斜保护并非意味着对用人单位的权益不予保护，而以“构建和谐劳动关系”作为限定。然而，在实践中，因为宏观经济环境等多重因素的影响，导致企业承担了较大的压力，需要劳动者的理解，因此，在贯彻倾斜保护劳动者的立法目的的同时，在司法裁判过程中，应综合考虑多重因素，如宏观的经济环境、劳动者与用人单位双方具体的履约情况等，以平衡劳动者与用人单位双方的利益，促进劳动关系的和谐。

二、关于解雇保护

　　《劳动合同法》第39、40、41条规定了用人单位可单方解除劳动合同的情形。《劳动合同法实施条例》第19条根据《劳动合同法》的规定将用人单位可解除劳动合同情形明确列举为14项。似乎数量较多，但由于每种情形下用人单位解除劳动合同都须具备法定的实体性条件和程序性条件，如劳动者严重违反用人单位的规章、提前30日书面通知等，并且须据此承担严苛的举证责任，导致了现实中用人单位为了保持适度用工弹性，解除（尤其是单方）劳动合同面临较大的困难。当然，此乃《劳动合同法》第1条倾斜保护劳动者的立法目的的具体体现，因为，劳动关系中劳动者与用人单位之间的不平等，使得其不能完全照搬传统私法的契约自由原则，而对劳动者的解雇保护则是对契约自由原则的限制，以实现倾斜保护劳动者的立法目的。然而，在立法技术层面，关于用人单位解除劳动合同仍可从以下几方面予以完善：（1）《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》都是采取明确列举的立法方式，然而，劳动关系的实践是丰富多彩的，因此，实践中可能发生的情形是法律所未列举的情形，因此，可以参考国外立法，从实质层面增加相应的兜底性的一般条款，如：法国规定企业解雇劳动者须具备严肃且正当的理由等；（2）解雇保护的预设对象是普通劳动者，而对公司高管等管理人员因为承担了相应的管理职责，其身份以及谈判能力方面与普通劳动者存在较大的差距。《劳动合同法》对不同身份、职责和谈判能力的劳动者适用完全相同的规则，可能导致适用的困境，尤其是对强势劳动者而言，可能会造成相反的效果，因此，应对劳动者进行适当分层，而采取分而治之的方式；（3）立法过于抽象，缺乏具体规则的明确性，导致适用的困难。如：《劳动合同法》第40条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。其中，关于“客观情况发生重大变化”的具体含义，虽有定义，但在实践中存在较多的超出定义范围的情形，如：企业为响应国家开发西部的战略，进行了经营和组织的调整，加大了西部地区的投入，将公司部分管理岗位，从东部沿海地区调整到了西部地区，从而需要调整相关管理者的劳动者的工作地点时，就面临能否适用该规定的困惑。该问题不仅困扰用人单位，而且困扰仲裁机构和法院，但在裁判过程中，仲裁员和法官可能会综合考虑，如企业实际的经营状况、调整或解除是否跟企业的经营状况有密切联系、劳动者的工作能力能否胜任新的工作岗位，等。

三、关于违法解除及恢复劳动关系的原则与标准

　　《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该规定在实务上存在以下两个问题：

　　第一，程序上，由于劳动者可根据具体情况提出恢复劳动关系或支付赔偿金的请求，当劳动者提出继续履行的请求时，仲裁机构和法院即使认为该劳动合同不能继续履行，因须遵循司法被动的原则，也无法依职权变更劳动者得请求。

　　第二，实体上，该规定缺乏具体的标准，导致司法裁判缺乏指引，存在较大的不确定性。因此，仲裁机构和法院也在尝试在裁判过程中，形成内部的法律适用规则，以确保裁判的公平性和稳定性。具体如下：

　　一是该规定以用人单位解除或终止劳动合同违法为前提，因此，仲裁机构和法院会严格审查用人单位解除或终止劳动合同的合法性和合理性，而用人单位须举证证明其解除或终止行为合法且正当。此外，由于《劳动合同法》43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”工会保护也是解雇保护的重要内容，因此，有来自司法实践部门的人员建议，当确定用人单位解除或终止合法与违法时，在确定相关事实的基础上，可以参考用人单位工会的意见。尽管我国企业工会的独立性有待强化，但工会在企业劳动关系的协调方面起到的作用也越来越重要，因此，有企业工会的领导表示，企业工会坚定维护职工利益，但在管理过程中，对劳动者和用人单位的不当行为，也保持一定的中立性，对相关的事实也会能够提供证明，如：劳动争议发生后，企业通知员工，员工拒绝参加面谈、拒绝接受快递、拒绝接听电话等。

　　二是如果用人单位解除或终止劳动合同违反法律规定，将会区分程序违法还是实体违法来判决解除或终止劳动合同还是恢复劳动关系；其中，对于解除程序存在瑕疵的情形，仲裁机构和法院会考虑以下因素：（1）劳动者是否确实存在违反规章制度等违法或违约的行为；（2）用人单位程序违法，但劳动者对于该程序违法也有相应的责任，如：争议发生后，劳动者拒绝在相关的通知书上签字或者拒绝接听电话、接受快递等；

　　对实体违法的情形，仲裁机构和法院亦会综合考虑以下因素：（1）劳动者是否在试用期内，或者任职期限较短，双方未形成稳固的劳动关系，因此，判决解除或终止劳动合同并支付赔偿金，对劳动者而言亦不影响其职业发展；（2）对处于三期的女职工、工伤职工或者处于医疗期的职工等特殊群体，恢复劳动关系更有利于劳动者；（3）用人单位经营状况客观上发生改变，并进行了组织架构调整，将部门或业务取消或变卖，经过仲裁机构或法院查证属实的，原则上不判决恢复劳动关系；（4）仲裁或诉讼期间，劳动者已找到新工作并已经上班的，事后反悔要求恢复劳动关系的，原则上不判决恢复劳动关系；（5）用人单位已找到其他人员替代其岗位，新的工作人员已经开始履行劳动合同、并已经支付工资，用人单位无法提供工作岗位，原则上不判决恢复劳动关系。

　　此外，围绕该问题，与会人员就上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案进行了讨论。从案件的判决来看，法院判决恢复劳动关系也是综合考虑多重因素：（1）王茁在公司工作时间很长，逐步成长为公司的高管人员；（2）公司与其曾经签订过无固定期限劳动合同；（3）在公司未依法披露信息方面，王茁并非首要的责任人。但由此却引发的问题是：（1）王茁为公司的高管人员，而劳动法未予区分予以与普通劳动者相同的保护，其合理性值得探讨；（2）该案涉及公司法和劳动法，二者之间须进行衔接和协调；（3）公司给予高管人员的股权激励与劳动关系的维持有紧密关系，王茁之所以坚持要求恢复劳动关系，可能与公司给予的股权激励有关。

四、关于经济补偿金

　　《劳动合同法》为了限制高管等高薪人员离职时的经济补偿，而对其设定了限制，该法第47条第2款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”然而，由此引发的问题是，当用人单位解除或终止劳动合同违法的情况下，相关劳动者会基于经济利益最大化的考虑，比较可能获得的赔偿金和恢复劳动关系可能获得的工资，选择要求恢复劳动关系。对公司而言，高管等人员的工作岗位又相对有限，且对公司的发展有重大影响，争议发生后，公司难以恢复劳动关系，再委以重任，陷入两难境地；对劳动者而言，劳动者无非是想获得更高的经济补偿，而本意并非是为了恢复劳动关系，因此，关于该规定，建议可以予以适当的调整：（1）有人建议，该规定的限制（3倍封顶以及12月的最长期限）并不是强制性的规定，而仅是立法指引，在裁判时不能简单的理解其为强制性规定，而应允许当事人协商；（2）有人建议，取消限制，这样能够使得用人单位和劳动者自主协商、各取所需，劳动者可获得更高的经济补偿，而用人单位则实现人力资源的更新，保持用工的弹性。